Dra. María Agnes Salah Abusleme participa como expositora en Conferencia CIAC-CANACO

20 de mayo de 2024. Esta tarde la Dra. María Agnes Salah Abusleme (Presidenta del Consejo Directivo del CAM Santiago) participó como expositora en la «Conferencia CIAC-CANACO – Resolución de Disputas Comerciales en Iberoamérica: Renovación y Resilencia» en la Ciudad de México.

La actividad se enmarca en la celebración de los 90 años de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) y en su LVIII Consejo Directivo.

La presidenta del Consejo del CAM Santiago –quien además es representante de CIAC Mujeres en Chile– fue expositora en el Panel N° 2, titulado «Arbitraje y Derechos Constitucionales en Iberoamérica: Evolución, Retrocesos y Triunfos». En la oportunidad se refirió a los dos intentos recientes de consagración constitucional de los métodos adecuados de resolución pacífica de conflictos en la República de Chile.

Según consta en el Informativo N° 29 del CAM Santiago –editado por la Oficina de Estudios y Relaciones Internacionales– en el primer proceso, la propuesta final de la Convención Constitucional –presentada el 4 de julio de 2022– contenía las siguientes normas relativas a los métodos adecuados de resolución pacífica de conflictos en su Capítulo IX (Sistemas de Justicia):

• i) Artículo 320.2: “ La justicia arbitral será siempre voluntaria. La ley no podrá establecer arbitrajes forzosos”;
• ii) Artículo 323: “ Es deber del Estado promover e implementar mecanismos colaborativos de resolución de conflictos que garanticen la participación activa y el diálogo. 2. Solo la ley podrá determinar los requisitos y efectos de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos”; y
• iii) Artículo 332.4: “4. Los asuntos de competencia de estos tribunales [administrativos] no podrán ser sometidos a arbitraje”.

Así, se prohibían los arbitrajes forzosos (que una parte de la doctrina considera inconstitucionales), se establecía como deber del Estado la promoción de mecanismos colaborativos (como la mediación) y se prohibía el arbitraje de aquellas materias que fueran de competencia de los tribunales administrativos.

A continuación el Capítulo VIII (Poder Ejecutivo) establecía:

• iv) Artículo 289.12 “ Al negociar los tratados o instrumentos internacionales de inversión o similares, quien ejerza la Presidencia de la República procurará que las instancias de resolución de controversias sean imparciales, independientes y preferentemente permanentes”.

Este último artículo limitaba la procedencia de arbitrajes en materia de inversión.

La propuesta de la Convención Constitucional fue rechazada con un 61,89% de los votos.

En el marco del Proceso Constitucional más reciente, el martes 7 de noviembre de 2023, se presentó oficialmente la Propuesta de Nueva Constitución Política de la República de Chile, aprobada por el Pleno del Consejo Constitucional (presidido por la abogada Beatriz Hevia Willer) el 30 de octubre de 2023.

En relación con los métodos adecuados de resolución pacífica de conflictos, la Propuesta incluía las siguientes disposiciones:

• i) Capítulo I (Fundamentos del Orden Constitucional), artículo 3° N° 3: “La ley determinará la forma y el procedimiento para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por tribunales internacionales cuya jurisdicción Chile ha reconocido, y a los acuerdos o soluciones alternativas de controversias”;
• ii) Capítulo II (Derechos y Libertades Fundamentales, Garantías y Deberes Constitucionales), artículo 16 N° 6: “La Constitución asegura a todas las personas: 6. El acceso a la justicia, con el objeto de que sus derechos sean amparados de manera efectiva. Esto comprende la información y los medios necesarios para ejercerlos; la existencia de servicios legales y judiciales, los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, y la adopción de las medidas necesarias que permitan su realización”;
• iii) Capítulo II, artículo 16 N° 27 letra c: “(…) La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en ella” (redacción idéntica a la del artículo 19 N° 16 de la actual Constitución);
• iv) Capítulo IV (Congreso Nacional), artículo 59 letra a) N° 10: “Son atribuciones del Congreso Nacional: (…) 10) El Presidente de la República informará al Congreso de los acuerdos o soluciones alternativas de controversias a las que se hubiese arribado en órganos internacionales cuando estos comprometan cambios legales.
  En los casos en que el Estado sea objeto de una demanda o denuncia ante organismos internacionales por presuntas vulneraciones de los tratados internacionales aprobados por el Congreso Nacional conforme a este artículo, y respecto de la cual el Presidente de la República tenga la intención de celebrar o acceder a un acuerdo o solución alternativa, deberá ser informado a ambas cámaras, antes de su conclusión, para su conocimiento. Con todo, el Presidente de la República no podrá transigir o acordar la realización de acciones o adopción de medidas que excedan de las facultades que la Constitución le otorga”;
• v) Capítulo IX (Poder Judicial), artículo 155 N° 8: “ Se propenderá a la utilización del arbitraje, la mediación y otros medios alternativos de resolución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán en conformidad a la ley”;
• vi) Capítulo XI (Servicio Nacional de Acceso a la Justicia y Defensoría de las Víctimas), artículo 174 N° 3 letra c): “ El servicio tendrá las siguientes funciones: c) Promover la utilización de medios alternativos de resolución de conflictos”; y
• vii) Disposiciones Transitorias, Cuarta: “El Presidente de la República deberá enviar, dentro del plazo de tres años contado desde la entrada en vigencia de esta Constitución, un proyecto de ley que regule la materia a que se refiere el inciso 3 del artículo 3. Mientras no se promulgue dicha ley, las sentencias dictadas por tribunales internacionales en contra del Estado de Chile, cuya jurisdicción este ha reconocido, así como los acuerdos o soluciones alternativas de controversias, seguirán ejecutándose por las autoridades nacionales del modo que así lo dispongan y de conformidad con sus competencias”.

La versión definitiva de la Propuesta, aprobada el 30 de octubre, se presentó luego de que el 5 de junio de 2023 la Comisión Experta (presidida por la Dra. Verónica Undurraga Valdés, árbitra del CAM Santiago) presentara el texto del Anteproyecto de Nueva Constitución Política de la República de Chile y el 7 de octubre el Consejo Constitucional hiciera entrega de su Propuesta de Nueva Constitución a la Comisión Experta.

El plebiscito de salida tuvo lugar el domingo 17 de diciembre de 2023, siendo rechazada la propuesta con el 55,76% de los votos.

Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en los últimos años destacan dos casos en el libro «El Arbitraje en la Jurisprudencia de las Cortes Superiores de Justicia de Chile: Período 2002-2020 (Volumen I & Volumen II)», editado por Claudio F. Osses Garrido, Laura Aguilera Villalobos y Macarena Letelier Velasco, y publicado en 2020 por el CAM Santiago.

Un primer caso reciente de arbitraje societario es Sandoval Muñoz / Jasper S.A. (Rol 6536-2019-INA; pp. 787ss). La sentencia del Tribunal Constitucional es del 19 de diciembre de 2019. En este caso se impugnaron el artículo 227 N°4 del Código Orgánico de Tribunales y el artículo 105 inciso 1° de la Ley sobre Sociedades Anónimas. El requerimiento fue rechazado.

• En este caso, el TC razona que la justicia arbitral no es ajena a la resolución de conflictos societarios, sino que, al contrario, el legislador ha establecido una relación entre la resolución de controversias de carácter privado –como son las que subyacen a las sociedades- y la judicatura arbitral. Lo anterior guarda armonía con el planteamiento doctrinario que ve en el arbitraje, un reconocimiento a la autonomía de la voluntad de las partes y de la libertad para decidir someter un determinado conflicto a la decisión de una judicatura particular.
• En el caso, el origen de la designación de un juez árbitro como judicatura a cargo de resolver los conflictos suscitados entre los socios con ocasión de la ejecución del contrato de sociedad, es una decisión que ha emanado directamente de los socios y no de la ley. Por lo tanto, el criterio del legislador en materia de sociedades anónimas al menos, no ha sido imponer un arbitraje obligatorio y a todo evento, por cuanto si bien el artículo 4° N° 10 de la Ley 18.049 se refiere –como cláusula que debe constar en la escritura social- a la “naturaleza del arbitraje a que deberán ser sometidas las diferencias que ocurran entre los accionistas en su calidad de tales, o entre éstos y la sociedad o sus administradores, sea durante la vigencia de la sociedad o durante su liquidación”, el artículo 125 inciso 2°, establece que “el arbitraje que establece esta ley es sin perjuicio de que, al producirse un conflicto, el demandante pueda sustraer su conocimiento de la competencia de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria”
• El legislador, si bien ha autorizado a la justicia arbitral como mecanismo propio de resolución de los conflictos surgidos en materia societaria, esta regla general, al menos en el caso de las sociedades anónimas no es absoluta, porque el mismo legislador contempla la posibilidad de recurrir a la justicia ordinaria. Vale decir, no existe un impedimento para acudir a los tribunales ordinarios de justicia con el conflicto suscitado en el caso.

Un segundo caso, esta vez sobre arbitraje forzoso de la liquidación de la sociedad conyugal es Sonia Baraquett / Juzgado de Familia de Iquique (Rol 8322-2020-INA; pp. 836ss.). La sentencia del Tribunal Constitucional es del 2 de junio de 2020. En este caso se impugnó el artículo 227 inciso final del COT. El requerimiento fue rechazado, incluyendo un voto concurrente y un voto disidente del Ministro Gonzalo García basado en los siguientes argumentos:

1. El arbitraje y la jurisprudencia del TC.
2. La libertad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal.
3. La sociedad conyugal no es una sociedad.
4. La vulneración de esta igualdad afecta la libertad de las mujeres.

Para justificar el acogimiento parcial del recurso, el voto disidente establecía que:

• El arbitraje forzoso es una situación excepcional que debe tener un interés público que lo justifique y no resulta razonable requerirlo en la liquidación de la sociedad conyugal, generando desprotección en los intereses de la mujer puesto que carecer de los medios para someterse a este procedimiento y siendo esa misma materia la que debe resolver al árbitro.
• En el marco del reconocimiento de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales no encontramos esa razón de interés público, más allá de perjuicios y atavismos que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer nos llama a remover de nuestro ordenamiento. En este caso, se trata de una vigencia ultractiva de una restricción a una libertad de contrayente que sigue vigente aún 41 años después de haber cesado la convivencia común.
• Hay un régimen acotadísimo y desequilibrado de libertad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. En particular, la ley trata como sociedad patrimonial a la sociedad conyugal, afectando los derechos de las mujeres. La liquidación de la sociedad conyugal, mediante arbitraje forzoso, afecta la igualdad entre un hombre y una mujer. Finalmente, y como argumento adicional, la condición de igualdad de las mujeres, en caso de arbitraje forzoso por veto del ex marido, vulnera el acceso al juez natural, aunque no lo haya invocado la requirente.

Más recientemente, se han intentado 4 acciones de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, identificadas por el equipo de la Oficina de Estudios y Relaciones Internacionales del CAM Santiago. Estas acciones han buscado la inaplicabilidad de distintos artículos de la Ley N° 19.991 sobre Arbitraje Comercial Internacional de 2004 (basada en la Ley Modelo de la CNUDMI de 1980, sin las enmiendas del 2006, cuya adopción fue propuesta al Ejecutivo de la época por el CAM Santiago y otras instituciones).

• En la causa 3447-17-INA, iniciada el 18 de abril de 2017, se presentó un requerimiento de inaplicabilidad de los artículos 5, 34 parte primera y 34 N° 1 de la LACI, y 545 del COT. El requerimiento se admitió a tramitación y el 24 de mayo del mismo año fue declarado inadmisible por no concurrir los presupuestos legales y constitucionales para su admisibilidad, en base al art. 84 N° 3 de la Ley 17.997.
• En la causa 14457-23-INA, se presentó un requerimiento el 20 de junio de 2023, el que no se admitió a trámite por el TC. En palabras del TC, este requerimiento, que buscaba impugnar los art. 34 N° 1 y N° 2 de la LACI: “no contiene una exposición clara de los hechos relativos a la gestión pendiente que invoca, en lo tocante al caso de arbitraje comercial internacional, la gestión desarrollada ante la Corte de Apelaciones respectiva, y el tenor de la supuesta falta o abuso grave en que habrían incurrido los Ministros del tribunal de alzada, lo que hace imposible realizar un control concreto de constitucionalidad de la restricción recursiva que alega”.
• En la causa 14474-23-INA, se subsanaron los defectos anteriores al presentar el requerimiento el 29 de junio. Sin embargo, el 22 de noviembre de 2023, el TC acogió el desistimiento del requirente.
• Finalmente, la causa 15144-24-INA aún se encuentra en tramitación. En este caso, el requerimiento se presentó el 18 de enero de 2024  y busca impugnar los mismos preceptos de la LACI. Desde el 12 de abril de 2024, los autos se encuentran en relación.

Durante el LVIII Consejo Directivo de la CIAC también tuvo lugar una actividad de CIAC Mujeres y el lanzamiento de CIAC Jóvenes, agrupación que será representada en Chile por la abogada Manuela Cross Pey (árbitra joven del CAM Santiago e integrante del Comité Ejecutivo AJ CAM Santiago).

La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial fue fundada en el año 1934 como respuesta a la necesidad de contar con un sistema interamericano de arbitraje y conciliación, para solucionar de manera especializada y eficaz, las controversias comerciales que se suscitaran dentro de la comunidad empresarial internacional.

El Centro de Arbitraje y Mediación (el CAM) es un organismo creado al interior de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS) que tiene por finalidad administrar mecanismos adecuados de resolución pacífica de conflictos: arbitraje nacional (1992) e internacional (2006), mediación (1998) y dispute boards (2015). Asimismo, el CAM Santiago periódicamente imparte cursos tendientes a la preparación de profesionales en el ámbito de su competencia. Con más de 6.577 solicitudes entre arbitrajes y mediaciones que han sido presentadas al CAM Santiago desde 1992, la institución se ha constituido como referente en materia de solución adecuada de conflictos en Chile y América Latina.

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