Mairée Uran Bidegain y el Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales de Chile
En su libro «Arbitration Costs: Myths and Realities in Investment Treaty Arbitration» (Oxford University Press, 2019) Susan D. Franck explica que “la actividad económica global y el Derecho Económico Internacional son los pilares de la economía política internacional. Los conflictos que se derivan de la actividad comercial, las finanzas, el comercio y la inversión están en el corazón de las facetas actuales y futuras de la globalización”.
De acuerdo con los datos de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales, Chile “cuenta con una amplia red de 30 tratados de libre comercio con 65 economías, de los cuales 11 cuentan con capítulos de inversiones, estableciendo un mecanismo de resolución de controversias entre inversionistas y Estados. Adicionalmente, nuestro país ha ratificado 32 acuerdos bilaterales de promoción y protección de inversión, que otorgan un marco jurídico para regular la inversión recíproca y contemplan un mecanismo de solución de controversias entre inversionistas y Estados”. En misma línea, “la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales, como la entidad encargada de la coordinación y administración de los tratados en materia de relaciones económicas internacionales, y de las eventuales reclamaciones en materias relativas a inversión extranjera, ha tomado medidas para velar adecuadamente por la protección y defensa de los legítimos intereses del Estado”.
Tras el exitoso Conversatorio «Chile ante el CIADI: Hermanos Ríos contra la República de Chile», Sebastián Villalobos (pasante del CAM Santiago entre mayo y julio de 2021), Laura Aguilera y Claudio Osses tuvieron la oportunidad de conversar con la abogada Mairée Uran Bidegain (Coordinadora del Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera de la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales desde 2018).
Antes de ser la Coordinadora del Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera en Chile, fue asesora legal y jefa de equipo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y asociada en la firma White & Case LLP. ¿Cómo ha influido su experiencia previa en su labor actual en el programa?
Mis experiencias anteriores han sido sin duda claves tanto en mi decisión de integrar y coordinar el Programa de Defensa, como en el haber sentido que cuento con herramientas suficientes para realizarlo adecuadamente. En White & Case, tuve una primera aproximación a la defensa de Estados soberanos en arbitrajes de inversión al participar en el equipo que defendía a Perú en una disputa relativa al sector eléctrico. En ese momento, hace casi 15 años (¡!), Perú venía de crear el sistema de coordinación y respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión, el que comprende la creación de una Comisión Multisectorial, parecida a la que Chile desarrolló posteriormente. Por tanto, de primera mano, pude entender que el componente esencial para la eficaz y adecuada defensa de cualquier Estado en materia de arbitraje de inversión es contar con un mecanismo de coordinación interinstitucional robusto, que permita al Estado hablar con una sola voz, tras tomar en cuenta las agendas de todas las entidades estatales involucradas. Posteriormente, al integrar el CIADI y haber tenido la oportunidad de liderar uno de los equipos legales, fue patente para mí que la oportuna intervención y control de una entidad estatal coordinadora sobre el manejo de los casos, es esencial no sólo para el éxito de la defensa de cada caso en particular, sino también para el adecuado funcionamiento del sistema de solución de controversias inversionista-Estado en su totalidad, y el rumbo que el sistema adoptaría, tras sus primeros 50 años de creación. Por lo tanto, en mi rol actual ha sido una experiencia muy gratificante, contribuir al fortalecimiento del marco institucional vigente para que el Estado de Chile responda con eficacia en los arbitrajes de inversión extranjera, poniendo en práctica experiencias anteriores.
En mayo de este año, la CGR dictaminó que el Ministerio de Relaciones Exteriores posee atribuciones para suscribir acuerdos de solución amistosa que el Estado de Chile alcance en el marco de tratados internacionales en materia de inversión. En este sentido, ¿Cuál es la importancia de este dictamen para el trabajo que se realiza en el Programa de Defensa, y cómo ve la utilización de otros métodos adecuados de resolución pacífica de conflictos, como la mediación y negociación, para resolver controversias con inversionistas extranjeros?
El pronunciamiento de la CGR viene a confirmar aquello que surgía de la amplia red de tratados internacionales de Chile que contienen mecanismos de solución de controversias inversionista-Estado: Chile tiene facultades para resolver este tipo de disputas por medio de mecanismos menos onerosos que el arbitraje de inversión. Sin embargo, no contábamos con un pronunciamiento a nivel interno que reconociese como llevar a cabo el ejercicio de esa atribución. Por lo tanto, el dictamen es un paso más en el proceso de fortalecimiento institucional en el área de solución de controversias inversionista-Estado que la Subsecretaría de Relaciones Económicas Internacionales (SUBREI) ha llevado a cabo en los últimos tres años.
Con relación a la utilización de otros mecanismos de solución de controversias, creo que es esencial trabajar con los inversionistas extranjeros para resolver el conflicto de manera temprana, otorgando de esta manera respuestas más integrales que prevengan que la disputa escale. El arbitraje de inversión bajo un tratado debe ser una instancia final y excepcional respecto de aquellas disputas que verdaderamente correspondan a una controversia de inversión extranjera. Debe restringirse a disputas que definitivamente no pueden ser solucionadas por otros mecanismos menos onerosos, como puede ser el entablar negociaciones tan pronto se genere el reclamo o el hacer uso de la mediación o la conciliación.
Desde que Chile recibe en el año 1997 una primera solicitud de arbitraje en su contra ante el CIADI, hasta la actualidad, el marco normativo que regula la coordinación de la defensa nacional ha estado bajo mejoras y revisiones constantes. ¿Cómo ha cambiado el panorama chileno con el surgimiento del Programa de Defensa en Arbitraje de Inversión Extranjera?
La existencia de un Programa de Defensa en Arbitrajes de Inversión Extranjera no es nueva. Efectivamente, la coordinación de la defensa del Estado ha sido ejercida por diversas entidades estatales y ha estado sujeta a cambios.
Desde el 2016, el Programa de Defensa se traslada al Ministerio de Relaciones Exteriores y con el surgimiento del caso Ríos Velilla se da un primer paso muy importante en el fortalecimiento del marco regulatorio para la defensa del Estado: se crea por medio del Decreto Supremo N° 125, el Comité Interministerial para la Defensa del Estado en Controversias Internacionales en Materias Relativas a Inversiones. La existencia de este Comité, conformado de manera permanente por las más altas autoridades de los ministerios de RR.EE y Hacienda, además de los ministerios sectoriales de cada disputa, ha sido una herramienta esencial para lograr una acción coordinada y eficaz de los organismos de la Administración del Estado.
Sabemos, sin embargo, que un marco regulatorio no es suficiente, y el éxito de una iniciativa depende de su implementación. El Programa de Defensa –bajo la dirección directa del Subsecretario de Relaciones Económicas Internacionales, el Sr. Rodrigo Yáñez– actuando como Secretaría Técnica de este Comité, ha tomado medidas para que el Estado pueda velar adecuadamente por la protección y defensa de los legítimos intereses del Estado.
Entre estas medidas se encuentran: (i) realizar el seguimiento necesario a todas las disputas y potenciales controversias que surjan o pudiesen surgir con el objetivo de evitar el escalamiento de conflictos; (ii) entablar mecanismos de coordinación temprana entre las instituciones públicas involucradas; (iii) establecer protocolos y mecanismos institucionales para responder de manera consistente a las solicitudes de procesos de consultas y llevar a cabo las mismas de manera eficiente; (iv) articular la estrategia de defensa del Estado en los arbitrajes en curso, coordinando con el estudio jurídico externo que asesore al Estado y (v) participar activamente en los foros en donde se discuten posibles reformas al sistema de Solución de Controversias Inversionista-Estado, o en las negociaciones de nuevos tratados de inversión a ser suscritos por el Estado, con el objetivo de abordar las falencias que presenta el arbitraje de inversión para el Estado de Chile y rescatar sus ventajas.
Finalmente, ¿Cuáles son las principales dificultades que puede enfrentar un Estado para prevenir controversias con inversionistas extranjeros?
Cualquier parte en un litigio debe promover una respuesta eficiente, y eficaz, que logre defender adecuadamente sus intereses evitando al mismo tiempo que el conflicto escale. En el caso de un Estado puede ser desafiante compatibilizar las prioridades y diseñar con agilidad, rapidez y eficacia una estrategia coordinada que sea aceptable para todas las entidades estatales involucradas. Frente al inversionista, el Estado es uno y la coordinación es una tarea esencial para poder prevenir las disputas y desplegar una defensa efectiva.
El segundo desafío, en materia de prevención, es identificar aquellas controversias que sí pueden prevenirse o ser objeto de métodos menos onerosos de resolución de conflicto, de aquellas que requieren un arbitraje formal. En mi opinión, cualquier Estado debe llevar a cabo su defensa de manera coherente y consistente con sus múltiples roles y funciones en una sociedad, manteniendo siempre un delicado equilibrio entre presentar todos los argumentos y estrategias que le permitan defender sus intereses, y por otro lado asegurarse que esto no genere consecuencias negativas en otros aspectos de política pública del Estado.
El tercer desafío, es contar con los recursos y herramientas necesarias para lograr difundir un mayor conocimiento y entendimiento del contenido de las obligaciones internacionales del Estado en materia de inversión extranjera, entre los funcionarios y autoridades de las distintas ramas del Estado. Una estrategia efectiva de prevención debe sin duda contar con un mecanismo efectivo en este campo y constituye el próximo desafío del Programa de Defensa.