El pasado 15 de mayo, Macarena Letelier (Directora Ejecutiva del CAM Santiago), la Dra. Elina Mereminskaya (Consejera del CAM Santiago) y Felipe Bulnes (Árbitro del CAM Santiago) participaron junto a Alejandro García y Roger Zavaleta en el Seminario «El Financiamiento del arbitraje internacional y otras disputas a través del Third Party Funding», organizado en el Club 50 por Grasty Quintana Majlis y Cía. y Clyde & Co, que contó con el patrocinio del CAM Santiago.

El financiamiento del arbitraje a través de terceros es sin duda alguna uno de los temas que más ha discutido la comunidad arbitral internacional en los últimos años. El uso de esta figura incluso ha llevado a su incorporación en códigos de práctica en Hong Kong, Inglaterra y Gales, en una resolución administrativa en el Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá y también en reglamentos institucionales: el Reglamento de Arbitraje de Inversión del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur de 2017, la Propuesta de Enmiendas a las Reglas del CIADI y el Reglamento de Arbitraje Institucional del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong de 2018.

En agosto del año pasado el Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial (ICCA) y la Universidad Queen Mary de Londres (QMUL) publicaron un informe conjunto para exponer las conclusiones de un task force sobre financiamiento a través de terceros (TPF) en el arbitraje internacional. Dicho informe propone como definición de trabajo del TPF la siguiente: “El término ‘tercero financista’ se refiere a cualquier persona natural o jurídica que no es parte de la disputa pero que acuerda con una parte, un afiliado de esa parte o una firma jurídica que representa a esa parte: a) proporcionar apoyo material para o financiar parte o la totalidad del costo del procedimiento, ya sea individualmente o como parte de un grupo específico de casos y b) dicho apoyo o financiamiento se provea a cambio de una remuneración o reembolso que sea total o parcialmente dependiente del resultado de la disputa, o provisto a través de una subvención o a cambio de una prima”.

Para abordar este tema, el Seminario «El Financiamiento del arbitraje internacional y otras disputas a través del Third Party Funding» comenzó con las palabras de Michael Grasty, quien subrayó la evolución significativa que ha tenido el arbitraje en los últimos años y la posibilidad que entrega el TPF para permitir el acceso a la justicia.

La Directora Ejecutiva del CAM Santiago, Macarena Letelier, junto con destacar la organización de una actividad como esta en nuestro país, explicó el funcionamiento de la figura y su incorporación en otros reglamentos de arbitraje institucional, a propósito de los costos del arbitraje y de los deberes de relevación. La abogada fue clara al sostener que una de las consecuencias que traerá el uso del TPF es la mejora de los estándares de escrutinio y de revelación, con la finalidad de que los árbitros sepan quién está detrás de estos casos, indicando que lo anterior va en línea con la transparencia del arbitraje.

Alejandro García (Clyde & Co) comenzó la conversación refiriéndose al due diligence que hacen los fondos y a la figura del non-recourse funding en la que “si la parte demandante pierde el caso, el fondo pierde la inversión”.

La Dra. Elina Mereminskaya (Consejera del CAM Santiago) sostuvo que, en principio y a nivel de cortes estatales, América Latina ha quedado bastante atrás en esta materia y que esto se puede deber a la duración de los litigios, a las tasas de predictibilidad que proporciona la jurisprudencia en los países del Common Law y a la falta de conocimiento de la figura. No obstante ello, mencionó que hay algunos fondos que han manifestado su interés y anunciado su aterrizaje en América Latina en los próximos meses. Sobre el mercado peruano Roger Zavaleta comentó las dificultades que puede representar la petición de anulación de laudos arbitrales, que aunque sea excepcional y la mayoría de las veces declarada improcedente, genera la suspensión de la ejecución del laudo.  Pese a ello, para el abogado “hay, sí, un marcado interés”, pero, primero hay que limitar el tiempo en la ejecución de los laudos arbitrales, acotar la petición de anulación y realizar discusiones de este tipo.

En cuanto a las características de los casos que se someten al TPF, para Alejandro García, lo central es que, haciendo un due diligence, este se trate de un caso sólido en cuanto al fondo, exista posibilidad de ejecutar el laudo y también una relación entre sus costos y la compensación que se pueda obtener. De este modo es necesario preparar un memorial con todas las fortalezas del caso y al mismo tiempo estudiar cómo se puede contestar cada uno de los argumentos de jurisdicción y de fondo: “es un análisis muy interesante, porque uno trata de predecir cuáles son los argumentos que la parte contraria va a presentar, entonces, es un ejercicio que toma tiempo”.

En la actividad, en que también se discutió sobre la confidencialidad, los posibles conflictos de interés y la caución para costos, los panelistas estuvieron de acuerdo en que, ante la petición del tribunal arbitral, siempre es mejor revelar la existencia del TPF.

Sobre la experiencia internacional, Alejandro García comentó los casos Eskosol S.p.A. in Liquidazione v. Italian Republic y RSM Production Corp v. Saint Lucia, mientras que la Dra. Elina Mereminskaya destacó el caso Excalibur Ventures LLC v. Texas Keystone & Ors. Inc de la Corte de Apelaciones de Inglaterra y Gales (División Civil), en que se sostuvo que el TPF es el rasgo más característico del litigio moderno.

Finalmente, sobre las ventajas del uso del TPF en Chile, la Dra. Elina Mereminskaya expresó su convencimiento de que esta figura va a permitir un mayor acceso a la justicia y que a través del due diligence va a mejorar el estándar de los abogados litigantes. En este sentido, Roger Zavaleta agregó que los tiempos actuales son propicios para la llegada del TPF a América Latina, lo que también permitirá una mejor defensa de las partes, ya que muchas veces, precisamente por la falta de liquidez, las partes no pueden contratar a un experto de gran nivel: “obviamente al fondo le interesa tener esta defensa óptima, su idea es financiar, pero para luego tener un retorno”.

Durante el seminario se hizo entrega de la guía «El financiamiento del Arbitraje Internacional» preparada por Clyde & Co. Como forma de continuar con la discusión los invitamos a leer el artículo «Financiamiento de Litigios a través de Terceros y su aterrizaje en Chile» (escrito por la Dra. Elina Mereminskaya y publicado en el Informativo CAM de enero de 2017) y a escuchar el podcast  «The complete guide to arbitration funding» (publicado por Freshfields Bruckhaus Deringer el 3 de julio de 2019).

Fotografías cortesía de Grasty Quintana Majlis & Cía. Ltda.