Diálogos CeCo: Arbitrabilidad de Asuntos de Libre Competencia
El 8 de junio, Macarena Letelier Velasco (directora ejecutiva del CAM Santiago) participó como panelista en el «Seminario Arbitrabilidad de Asuntos de Libre Competencia», en el marco de los Diálogos CeCo, organizados por el CentroCompetencia de la Universidad Adolfo Ibáñez. En la instancia, comentó el ensayo «En Defensa de la Arbitrabilidad de las Cuestiones de Libre Competencia en el Derecho Chileno», escrito por José Luis Corvalán Pérez (Árbitro Joven del CAM Santiago) y Javier Tapia (Ex Ministro Titular del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
El seminario desarrolló la tesis de los autores, quienes proponen la posibilidad y necesidad de someter cuestiones de libre competencia a procedimientos arbitrales en el Derecho chileno, comparando la experiencia local con el desarrollo internacional que ha habido en esta materia. En este sentido, la tendencia del Derecho comparado ha sido abrir espacios para que los tribunales arbitrales puedan conocer sobre cuestiones de Libre Competencia. Luego, el seminario siguió con las intervenciones de los panelistas Macarena Letelier, Alfredo Bullard, Felipe Bulnes, Edune Navarro, Michael Jacobs y Pablo Márquez, quienes desarrollaron los puntos centrales de sus comentarios al paper de Tapia y Corvalán.
Sobre el ensayo «En Defensa de la Arbitrabilidad de las Cuestiones de Libre Competencia en el Derecho Chileno», la Directora Ejecutiva del CAM Santiago, Macarena Letelier comentó que, en Chile, se ha observado la implementación del arbitraje como mecanismo de solución de controversias en materias de Libre Competencia, como “un objetivo de mitigación dentro de operaciones de concentración (…) que ha tenido que conocer la Fiscalía Nacional Económica, y donde se ha delimitado el objeto del arbitraje. A mi me parece que esto es un gran paso, porque entre los atractivos procedimentales que se han visto en el arbitraje está la flexibilidad, está la eficacia.
Esto es una buena noticia para el sistema también. ¿Cómo graficamos esto? La FNE de alguna manera condiciona ciertas decisiones con medidas de mitigación frente a posibles o potenciales conflictos en una materia que dice relación con libre competencia”.
Sobre el mecanismo procedimental que se ha utilizado hasta ahora, indica que “La figura ha sido delimitar esa competencia. Ha sido, de alguna manera, señalar a grandes rasgos el procedimiento que llevarán a cabo el o los árbitros [pueden ser tribunales unipersonales o colegiados]. Y en ese sentido, tener claro cuál es el ámbito de competencia”.
En la misma línea, nuestra directora ejecutiva destaca sobre la experiencia jurisprudencial del CAM Santiago en la materia que: “La buena noticia es que el sistema ha funcionado, y yo creo que es ahí donde nosotros tenemos que ver cómo seguimos hacia adelante. Creo que se han abierto puertas (…) en materias de arbitraje interesantes de mirar. En España hoy en día se discute el arbitraje en materias contencioso administrativas. Hemos visto como distintas normativas chilenas han avanzado en acuerdos reparatorios, donde uno pensaría hace muchos años que no cabía la autonomía de la voluntad.
En definitiva hay intereses generales, pero (…) hay espacios contractuales, hay espacios también, como medidas de mitigación que la misma Fiscalía puede solicitar para poder aprobar ciertas operaciones y eso ha ocurrido. Han sido casos (…) donde se han cumplido los plazos. Eso es muy importante, porque también, cuando estamos frente a eventuales o potenciales abusos de posición dominante, o donde pudiera haber una asimetría de partes en operaciones contractuales que involucran temas de libre competencia, lo que se quiere resguardar es que, al momento de negociar, por ejemplo, ciertas licencias, ciertos acuerdos, o ciertos precios justos, que esa asimetría se vaya disolviendo de la mano del mecanismo del arbitraje.
Es por eso que (…) es importante entender dónde tenemos que poner ojo, por así decirlo, porque nosotros no queremos que este sistema funcione a destajo, o funcione sin entender cómo puede, eventualmente la misma Corte el día de mañana, acoger, por ejemplo, una petición de nulidad o un recurso de queja, porque ahí sería una mala noticia para el sistema en general”.
En cuanto a la experiencia del CAM Santiago, durante el primer semestre el 2022, se dictó la primera sentencia arbitral de estas características. Sin perjuicio de no ser el objeto principal del comentario, vale rescatar que, en dicho caso, la controversia tenía que ver con que las partes no lograron llegar a un acuerdo en forma autónoma respecto del mecanismo de determinación del justo precio de mercado a pagar por la licencia de transmisión de un determinado paquete de canales de TV de pago.
Tal y como mencionó Macarena Letelier, más allá de una discusión doctrinaria, la experiencia jurisprudencial es que ya existen laudos arbitrales sobre cuestiones de Libre Competencia en Chile. En este sentido, el trabajo de las instituciones de arbitraje, como el CAM Santiago, es velar por la correcta aplicación de los procedimientos, ajustándose al marco jurídico vigente y constituir una herramienta que, gracias a sus características, aporte a la solución de controversias en disputas que toquen cuestiones sobre libre competencia, sin querer abarcar más que puede desde el arbitraje.
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