Alexis Mourre y «La Catástrofe del Éxito del Arbitraje»

El invitado de honor de la ceremonia de celebración del 30° aniversario del CAM Santiago fue el reconocido árbitro internacional, Alexis Mourre (socio fundador de Mourre Gutiérrez Chessa Arbitration y Expresidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional), quien impartió la conferencia magistral «La Catástrofe del Éxito del Arbitraje», reflexionando sobre el pasado y el futuro del arbitraje comercial internacional.

Introducción: ¿La Catástrofe del Éxito del Arbitraje?

El título de la charla magistral hace referencia a un fenómeno detectado por el psicólogo neoyorquino Steven Berglas, quien –inspirado en la historia de éxito y descenso del dramaturgo estadounidense Tennessee Williams– escribió el libro «El Síndrome del Éxito: Tocar Fondo Cuando se Llega a la Cima», explicando cómo el éxito a veces se percibe como una especie de muerte.

“Pues bien, el arbitraje, al igual que Tennessee Williams, ha ciertamente alcanzado la cima del éxito. Se ha convertido en la forma habitual de resolver los conflictos internacionales, ha ampliado los límites de la arbitrabilidad (…)  a prácticamente a todos los ámbitos de la vida económica”, explicó Alexis Mourre.

Luego de sus reflexiones iniciales, el expresidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional hizo referencia a propuestas recientes de la doctrina, incluyendo las de Gary Born, Toby Landau KC, Lucy Reed, Grant Hanessian y Niel Kaplan.

“El arbitraje, sin duda, se encuentra en una encrucijada, y como toda institución que llega a un punto de inflexión de su historia, sí necesita algunas reformas. Pero al mismo tiempo (…) cualquier buena reforma debe ser respetuosa de la tradición y del pasado”, sentenció.

Lo anterior lo atribuyó a que, por una parte el procedimiento arbitral es el resultado de décadas de sedimentación y de acumulación de conocimiento y de experiencia; y, por la otra, a que éste procedimiento es lo que es hoy por ser global y transnacional.

La conferencia continuó con la exposición de reformas, que desde la perspectiva del autor, podrían considerarse peligrosas, las primeras y necesarias, las segundas.

Reformas Peligrosas.

Dentro de las reformas consideradas como peligrosas, Alexis Mourre incluyó tres: 1) la propuesta de Jan Paulsson y Albert Jan van den Berg de eliminar los nombramientos unilaterales de árbitros por las partes, 2) una serie de reformas en torno a la regulación de las pruebas en el arbitraje internacional y 3) la manera de conducir el procedimiento por parte de los árbitros.

Sobre la primera reforma peligrosa, comentó que resultaba impracticable y que contradecía el principio fundamental de la autonomía de las partes. Además, comentó que “los nombramientos de parte son un elemento importante de la legitimidad del sistema, ya que muchas empresas los ven como una forma de participación en el proceso arbitral”.

Como solución a los problemas que se pretenden evitar con esta propuesta, comentó que la respuesta correcta se encuentra en el avance de la cultura arbitral, “la conciencia, entre los árbitros, de sus deberes de independencia e imparcialidad, y la sanción reputacional a los árbitros que ignoran estos deberes”.

Respecto a la serie de reformas relativas a la prueba, explicó que una de ellas se refería a abandonar las «Reglas de la IBA sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional» o a tener reglas con un enfoque más regional sobre la práctica de prueba “bajo la idea de que las «Reglas de la IBA» estarían más inclinadas hacia la tradición del «Common Law» que hacia la tradición de Derecho Civil. Y de ahí (…) la adopción de las llamadas «Reglas de Praga» (…) El problema de esa idea es la amenaza de una fragmentación normativa en el Derecho Procesal del Arbitraje Internacional”. Además, en su opinión “lejos de ser la expresión de una cultura jurídica particular, las «Reglas de la IBA» han logrado un equilibrio adecuado entre las normas procesales, heredadas tanto de la tradición de Derecho Civil como de la tradición del «Common Law»”.

En esta misma línea, explicó que algunos autores abogan en contra del proceso de producción de documento: “yo creo, sin embargo, que la posibilidad de solicitar la producción de documentos en posesión de la otra parte es una condición fundamental de un juicio justo. Constituye una parte esencial de la transparencia y de la honestidad del procedimiento de arbitraje y, por lo tanto, esta posibilidad no debe restringirse, salvo cuando lo justifiquen las especificidades del caso, como ocurre, por ejemplo, en el contexto de reglas aplicables a procesos expeditos o abreviados, o en casos simples”.

Siguiendo en las reformas relativas a la prueba, también abordó las críticas realizadas a la prueba testimonial y concluyó que la prueba testimonial en el arbitraje tiene un papel totalmente diferente al que tiene en los procedimientos judiciales ordinarios: “En el arbitraje, no se espera esencialmente que los testigos proporcionen una prueba perfecta sobre cuestiones de hecho (…) la práctica arbitral es muy distinta de la práctica judicial. En efecto, consiste esencialmente en dar al testimonio un valor confirmatorio del conjunto de las pruebas que se han presentado en el caso (…) De hecho, es muy raro que el laudo se base únicamente en las declaraciones de los testigos, al menos, por supuesto, que el testigo haya declarado en contra de la parte que lo presentó en el arbitraje”.

Finalmente, en cuanto a la tercera reforma peligrosa, se refirió a la insistencia en la idea de que los árbitros sean más proactivos en el desarrollo del arbitraje y emitan opiniones provisionales. Sin embargo estimó que esto sería problemático porque los casos evolucionan y porque se puede dificultar el entendimiento correcto del panorama general.

En síntesis, declaró que “el proceso de arbitraje, tal y como lo conocemos actualmente funciona bastante bien. Es el fruto de más de 70 años de experiencia, de sedimentación normativa, y de esfuerzos por parte de la comunidad arbitral para, al mismo tiempo, agilizar el proceso y lograr un adecuado equilibrio entre las distintas tradiciones jurídicas a fin de conseguir un procedimiento que sea universalmente aceptable y adaptado a las necesidades específicas del arbitraje internacional”.

Reformas Necesarias.

Si bien Alexis Mourre es de la idea de que la estructura general del proceso arbitral no necesita ser cambiada fundamentalmente, estimó como necesarias cuatro reformas de fondo: 1) el estándar aplicable a la revelación de conflictos, 2) la publicación sistemática de los laudos arbitrales, 3) la adopción de normas universalmente aceptadas sobre la ética de los abogados en el arbitraje y 4) la aceptación generalizada de sistemas de arbitraje abreviado o expedito, basados en el «opt-out».

Por lo que concierne a la primera reforma necesaria, declaró que se trata de “la cuestión más importante a la cual se enfrenta el arbitraje internacional, ya que la transparencia en las revelaciones es una condición esencial de la legitimidad de todo el sistema de arbitraje”.

Al respectó explicó que actualmente coexisten 2 estándares diferentes: a) el estándar subjetivo (“a los ojos de las partes”, que adoptan las «Directrices de la IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional», en que el árbitro debe revelar cualquier circunstancia que pueda, a juicio de las partes, ser problemática) y b) el estándar objetivo (definido por la la Corte Suprema de Reino Unido como “la opinión de un observador imparcial e informado” en la famosa sentencia del caso «Halliburton v Chubb» de 2020).

En su opinión se debería adoptar universalmente el estándar subjetivo a través de una reforma del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y de su Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional, así como de su consagración en el «Proyecto de Código de Conducta para Decisores en Controversias Internacionales Relativas a Inversiones». Además, agregó que sería deseable una revisión de las «Directrices IBA sobre Conflictos de Intereses en Arbitraje Internacional».

En relación con la segunda reforma necesaria, afirmó que esta “va en la dirección de hacer más transparente el sistema de arbitraje (…) Eso significa pasar de un principio de confidencialidad a un principio de publicidad, y eso, sólo puede lograrse mediante la adopción de reglas comunes por todas las mayores instituciones arbitrales, para establecer que, a menos que todas las partes acuerden lo contrario –ya sea en el contrato o durante el arbitraje– el laudo se publique, incluyendo los nombres de las partes, de los árbitros, y de los abogados”.

Para respaldar esta idea sostuvo que i) el arbitraje es una forma de justicia y la publicidad es una salvaguardia fundamental en contra de la arbitrariedad, ii) la publicación sistemática de los laudos arbitrales contribuirá a garantizar una mayor transparencia, iii) poder remitirse a otros laudos dictados en diferentes litigios contribuye a mejorar la justicia arbitral, y iv) la publicación sistemática de los laudos permitirá la aparición de una verdadera jurisprudencia arbitral que contribuirá tanto al fortalecimiento de la «lex mercatoria», como a una evolución armoniosa de las legislaciones nacionales.

En consideración a la tercera reforma necesaria, afirmó que “no es sostenible para el arbitraje que la cuestión del deber de arbitrar de buena fe permanezca sin regular, o se deje a leyes nacionales o a regulaciones profesionales locales”, sino que deben existir normas transnacionales aplicables a ciertas situaciones y que ésta regulación debe tener lugar a través del «Soft Law». En este sentido hizo referencia a las «Directrices de la IBA sobre Representación de Parte en el Arbitraje Internacional».

Acerca de la cuarta reforma necesaria, concluyó que “el día a día del comercio internacional trata precisamente de esas disputas comerciales que implican reclamaciones limitadas o relativamente simples, y para esas controversias, el arbitraje acelerado es una vuelta a la gran promesa perdida del arbitraje internacional de ofrecer a las empresas una justicia simple, eficaz y rápida para resolver sin excesivas formalidades los litigios que surgen día a día en el comercio internacional”.

La transcripción de la charla magistral, realizada por Mauricio Benjamín Moreno Ruiz (estudiante de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez y pasante del CAM Santiago durante enero de 2022) y revisada y editada por Claudio F. Osses Garrido (egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y asistente de Investigación y Extensión de la Oficina de Estudios y Relaciones Internacionales del CAM Santiago) se puede descargar desde nuestra biblioteca digital en este enlace.

Una Breve Reflexión desde el CAM Santiago.

Tras la charla magistral, la Dra. María Agnes Salah Abusleme (Vicepresidenta del Consejo Directivo del CAM Santiago y Profesora Asociada del Departamento de Derecho Privado de la Universidad de Chile) comentó cómo algunas de las reformas propuestas por Alexis Mourre ya han sido incorporadas en nuestro país a través del arbitraje institucional administrado por el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM) de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS), especialmente en el proceso de reforma del Reglamento de Arbitraje Nacional de 2021, “que aborda varios de los problemas y preguntas planteadas en la conferencia, como son la confidencialidad [y publicidad] de los laudos, el fortalecimiento de la autonomía de la voluntad, [y] el nombramiento por las partes de los árbitros”.

Así, por ejemplo, la confidencialidad y publicidad de los laudos arbitrales se encuentra regulada en el artículo 33.8 del Reglamento sobre Arbitraje Comercial Internacional de 2006 y en el artículo 10 del Reglamento de Arbitraje Nacional del CAM Santiago de 2021.

Desde el año 2001 el CAM Santiago ha publicado más de 240 laudos arbitrales de manera anonimizada en la colección de libros «Sentencias Arbitrales» (Tomos I al VII, que abarcan el período 1994 a 2016) y en el Observatorio Jurisprudencial de Arbitraje Nacional e Internacional de la Oficina de Estudios y Relaciones Internacionales. Actualmente se encuentra trabajando en la edición del Tomo VIII de esta colección.

Adicionalmente, el CAM Santiago cuenta con 2 publicaciones sobre el arbitraje en la jurisprudencia de las Cortes Superiores de Justicia de Chile. La última edición de esta colección, titulada «El Arbitraje en la Jurisprudencia de las Cortes Superiores de Justicia de Chile: Período 2002–2020» (2020) sistematiza 501 sentencias derivadas de arbitrajes domésticos e internacionales, dictadas por las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema entre octubre de 2002 y noviembre de 2020 a través de fichas temáticas que incluyen descriptores, la legislación aplicada por los jueces chilenos y el razonamiento jurídico de las sentencias. Así, abarca la gran mayoría de los temas de arbitraje doméstico y de arbitraje comercial internacional sobre los que han tenido oportunidad de pronunciarse los tribunales chilenos.

Del mismo modo, la Vicepresidenta del Consejo Directivo del CAM Santiago destacó “la labor del Comité de Ética [del Consejo Directivo del CAM Santiago], que ha también profundizado todas aquellas reglas referidas a la revelación de posibles conflictos de interés, fortaleciendo la transparencia que debe primar y la integridad que debe estar presente en todos nuestros arbitrajes”.

Las funciones del Comité de Buenas Prácticas se encuentran reguladas en el artículo 20 de los Estatutos del CAM Santiago, cuya versión más reciente fue protocolizada el 15 de diciembre de 2021.

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Alexis Mourre cursó su Licenciatura en Derecho en la Universidad de París X y un Diploma de Estudios Superiores Especializados (diplôme d’études supérieures spécialisées) en Derecho del Comercio Internacional en la Universidad París I.

Fue presidente de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (CCI) entre los años 2015 y 2021.

Desde 2021 es socio en el estudio jurídico Mourre Gutiérrez Chessa (MGC) Arbitration en París, junto a Elena Gutiérrez García de Cortázar (profesora del 1° Diploma de Postítulo en Arbitraje Nacional y Comercial Internacional), Valentine Chessa y Hervé Le Lay.

Mourre “ha actuado como abogado, presidente del tribunal arbitral, co-árbitro, árbitro único o perito en más de 270 casos, incluyendo arbitrajes ad hoc, como arbitrajes institucionales administrados por las principales instituciones de arbitraje internacionales.

Estableció su propia práctica de arbitraje en mayo de 2015, después de haber creado el bufete Castaldi Mourre & Partners en 1996. Durante 12 años, Alexis fue miembro de la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI, desempeñándose primero como Vicepresidente (2009-2015) y posteriormente como Presidente (1 de julio de 2015 – 30 de junio de 2021). Fue vicepresidente del ICC Institute of World Business Law de 2011 al 2015, copresidente del Comité de Arbitraje de la IBA (2012-2013), miembro de la Corte de la LCIA (2012-2015) y del Consejo de la Cámara Arbitral de Milán (2006-2014).

Es autor de numerosos libros y publicaciones en las áreas de derecho de negocios internacionales, derecho internacional privado y arbitraje. Es fundador y fue editor de “Les Cahiers de l’Arbitrage” una publicación francesa líder en el ámbito del arbitraje.

Alexis es miembro de un gran número de instituciones científicas y profesionales dedicadas al arbitraje y al derecho internacional privado. Es fundador y ex presidente de Paris Place d’Arbitrage/Paris the Home of International Arbitration.

Habla con fluidez francés, inglés, italiano y español, y tiene un conocimiento profesional del portugués. Alexis fue admitido a la práctica en el Colegio de Abogados de París en enero de 1988”.

Como forma de rendir homenaje y reconocer los avances alcanzados durante su presidencia, en octubre de 2022 la CCI publicó el libro «Leadership, Legitimacy, Legacy: A Tribute to Alexis Mourre» (384 páginas), editado por Mohamed S. Abdel Wahab, Chiann Bao, Alexander G. Fessas, Mark W. Friedman, Claudia T. Salomon y Eduardo Zuleta.

La Corte Internacional de Arbitraje fue creada en 1923 tras la fundación de la Cámara de Comercio Internacional en 1919. Actualmente es presidida por la abogada Claudia Salomon y en 2023 celebrará sus primeros 100 años de historia. En este contexto, el pasado 19 de enero se emitió la «Declaración del Centenario de la CCI sobre Prevención y Resolución de Controversias».

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