Third-Party Funding y Ética en el Arbitraje

19 de mayo de 2025. El jueves 15 de mayo de 2025, en la sala de reuniones de la CCS, se llevó a cabo el Conversatorio «Third-Party Funding y Ética en el Arbitraje: El Rol del Financiador en el Proceso», organizado por Loopa Litigation Finance, con el patrocinio del CAM Santiago.

El encuentro se desarrolló con el objetivo de discutir sobre el financiamiento de arbitrajes a través de terceros, desde una mirada ética. Los intervinientes compartieron sus experiencias y conocimiento sobre las particularidades y los desafíos que presentan dichos fondos de financiamiento con respecto a su rol en el proceso y acerca del deber de revelación.

Como recuerda una nota del Informativo N° 22 del CAM Santiago, publicada en 2019, en agosto de 2018, el Consejo Internacional para el Arbitraje Comercial (ICCA) y la Universidad Queen Mary de Londres (QMUL) publicaron un informe conjunto que propuso que: “El término ‘tercero financista’ se refiere a cualquier persona natural o jurídica que no es parte de la disputa pero que acuerda con una parte, un afiliado de esa parte o una firma jurídica que representa a esa parte: a) proporcionar apoyo material para o financiar parte o la totalidad del costo del procedimiento, ya sea individualmente o como parte de un grupo específico de casos y b) dicho apoyo o financiamiento se provea a cambio de una remuneración o reembolso que sea total o parcialmente dependiente del resultado de la disputa, o provisto a través de una subvención o a cambio de una prima”.

Así, el Third-Party Funding (TPF) o Financiamiento a través de Terceros, es una actividad mediante la cual fondos de litigación, subvencionan los costos asociados al litigio, a cambio de un porcentaje del resultado en el caso de que la demanda sea exitosa. Por el contrario, si la financiada pierde el juicio no tiene el deber de pagar a los fondos de inversión.

En el conversatorio participaron Mónica van der Schraft (Árbitra del CAM Santiago), Nicolás Miranda (Árbitro del CAM Santiago), Federico Mudaras (Director Jurídico de Loopa Litigation Finance), Jorge Fantuzzi (Socio de FK Economics) y  Emma Fischer (Analista Legal de Loopa Ligation Finance), quien moderó el encuentro.

En su intervención, la árbitra Mónica van der Schraft refiriéndose a las características del arbitraje y a la incorporación del Third-Party Funding señaló que: “el arbitraje descansa en la confianza, en la independencia del árbitro y descansa en que sea un laudo ejecutable, y estas materias tienen que ser resguardadas. Cualquier incorporación que se haga al arbitraje tiene que hacerse considerando que estos elementos están involucrados. Esto lleva a considerar si hay o no un deber de revelación respecto de estos terceros que se incorporan (…) Esto desafía estos conceptos, pero es una institución que ya está bien instalada y por lo tanto, corresponde hacerse cargo de ella ”. Sobre el deber de revelación subrayó “creo que, ante la duda, hay que decantarse por revelar”.

Nicolás Miranda se refirió al deber de revelación, y enfatizó que “la percepción que tiene las partes sobre la imparcialidad es crucial para legitimar el proceso. Si eso no existe, se destruye. Y de ahí que todas las reglas institucionales y la práctica consuetudinaria exige a los árbitros revelar cualquier circunstancia que pueda poner en duda la imparcialidad. Lo que hace esta irrupción es tensar la estructura principal del arbitraje (…) en definitiva, creo yo que sí, que se ha determinado que es un deber de las partes de revelar lo antes posible cualquier apoyo financiero o económico que exista detrás de las partes”.

Por su parte, Federico Mudaras, con la mirada de los fondos, destacó: “un fondo que se precia de ser serio, que quiere tener una reputación y demás, nunca va a caer en una demanda que no sea meritoria o que no tenga buena prensa, porque afecta su imagen (…) En vez de aumentar la litigiosidad, la reduce, desde nuestra experiencia”. También, refriéndose al deber de revelación, expresó: “todo es parte de un desarrollo a nivel de América Latina, de ir regulando, pero en el buen sentido, para dar certeza y para darle un campo de acción determinado a los Third-Party Funding, para que la figura cumpla realmente con su objetivo”.

En sus palabras, Jorge Fantuzzi, desde el punto de vista económico, exteriorizó que “esto es solo mejor para la sociedad porque, aunque están los desafíos, que exista la posibilidad que se tenga acceso a la justicia de aquellos que no pueden financiar, que tengan la posibilidad de financiar, eso es no una imposición, una obligación, es una posibilidad y que exista, ayuda a todo el ecosistema, a los centros, a los fondos, a los litigantes, a los árbitros y a nosotros los informantes”.

Desde el CAM Santiago, la abogada Ximena Vial Valdivieso (Directora Ejecutiva del CAM Santiago) adelantó que este tema estará regulado en el futuro Código de Ética y Buenas Prácticas de Arbitraje del CAM Santiago, anunciado en el III Encuentro de Arbitraje. Por su parte, Claudio F. Osses Garrido (asistente de investigación y extensión de la Oficina de Estudios y Relaciones Internacionales) comentó sobre la regulación de esta figura en los reglamentos institucionales del Centro de Arbitraje Internacional de Hong Kong (HKIAC) y del Centro de Arbitraje Internacional de Singapur (SIAC). Si bien, ambas regulaciones coinciden en la revelación de la existencia de identidad del tercero financiador, la regulación singapurense de 2025 va un poco más allá, al i) exigir la información de contacto, ii) prohibir la celebración de acuerdos con financiadores que puedan dar lugar a conflictos de intereses con el tribunal arbitral una vez que éste se haya constituido -incluyendo incluso la posibilidad de que el tribunal obligue a las partes a desistirse del acuerdo-, iii) mencionar que la existencia del TPF no se debe tomar como un indicador del estado financiero de las partes, iv) señalar que el tribunal puede tener en cuenta la existencia del TPF al momento de determinar los costos y v) entregar a los tribunales arbitrales la facultad de tomar medidas apropiadas, incluyendo la dictación de órdenes o laudos para sanciones, daños y costos, si las partes incumplen su obligación de revelación de TPF.

Con anterioridad, el TPF ha sido estudiado en el CAM Santiago a través de clases en el «Diploma de Postítulo en Arbitraje Nacional y Comercial Internacional» (impartido junto a la Universidad de Chile), seminarios y el artículo «Financiamiento de Litigios a través de Terceros y su aterrizaje en Chile» (escrito por la Dra. Elina Mereminskaya y publicado en enero de 2017).

Por Tamara Cea Maripil (pasante del CAM Santiago).